Betalen met een grondrecht

Betalen met een grondrecht

De Autoriteit Persoonsgegeven heeft aangekondigd vanaf 2024 te gaan handhaven op het juist inzetten van cookies en online tracking van bezoekers van websites.

De AP kondigt vaker handhaving op een onderwerp aan, en soms lijkt dat willekeurig. In dit geval van handhaving op het juist gebruik van cookies op websites  is daadwerkelijk geld vrijgemaakt voor dit specifieke onderwerp en volgt deze handhaving op een aantal uitspraken in  2022 en 2023 van de gezamenlijke Europese privacywaakhonden ten aanzien van het gebruik van trackingcookies bij o.a. Tiktok, Amazon en Meta.

De vraag is of dit daadwerkelijk zal bijdragen aan de bescherming van privacy van alle Europeanen.

Tracking cookies en privacy

Cookies zijn kleine codefragmentjes die het mogelijk maken om informatie te verzamelen over online activiteiten, ze onthouden jouw voorkeuren om de gebruikerservaring te verbeteren.

Een specifiek soort cookies kan echter ook worden gebruikt voor het volgen en bijhouden van jouw unieke gebruikersgedrag.

Tracking cookies bevatten altijd persoonsgegevens omdat dit type cookie een uniek profiel van een gebruiker bevat en dus is voor het gebruik van deze cookies in alle gevallen de Algemene Verordening Gegevensbescherming van toepassing.

De evolutie van de grondslagen voor het gebruik van trackingcookies

Er is nog geen algemene ePrivacyverordening met algemeen (Europees) geldende regels voor de inzet van cookies. Daarom past elk Europees land zijn eigen regels toe.

Er moet echter wel rekening worden gehouden met het handhavingskader van de Europese privacytoezichthouders en dus met het kader dat door de Autoriteit Persoonsgegevens hierin wordt aangelegd. Alle Europese privacyautoriteiten proberen het gebrek aan transparantie en keuzevrijheid te reguleren.

Het is slechts met een grondslag op grond van de AVG toegestaan trackingcookies plaatsen, kleine codefragmentjes die het mogelijk maken om informatie te verzamelen over online activiteiten. Veel grote Big Tech bedrijven plaatsen ze echter wel.

De ontwikkelingen rond Meta als “het” voorbeeld van Big Tech illustreren de veranderende grondslag voor het gebruik van tracking cookies. De Europese toezichthouders eisten een passender grondslag dan oorspronkelijk aangegeven door Meta.

De weg die Meta ging, geeft een dieper inzicht in de juridische strubbelingen en evolutie van standpunten met betrekking tot tracking cookies bij Meta en Facebook binnen de Europese context en het maakt ook duidelijk dat er vanuit Europa geduwd is op een betere naleving van de AVG door de grote platforms.

Onderwerp van aanklacht in deze zaken betreft, naast gebrek aan transparantie, en keuzemogelijkheid voor de gebruiker, vooral de grondslag op grond van  artikel 6 AVG voor het gebruik van tracking cookies voor het maken van gepersonaliseerde profielen,.

Begin 2022: rechtszaken voor Meta.

Meta  (voorheen Facebook) werd geconfronteerd met gerechtelijke procedures vanwege het gebruik van de “uitvoering van overeenkomst” als rechtmatige grondslag voor het traceren van gebruikers. Deze praktijk was op subtiele wijze verwerkt in de algemene voorwaarden, waardoor het voor gebruikers moeilijk te herkennen was.

De gerechtvaardigd belang discussie.

De Ierse toezichthouder benadrukte  dat gerechtvaardigd belang een passender grondslag bood. In januari 2023 verklaarde Meta bij haar gebruikers dat zij voortaan op basis van de grondslag gerechtvaardigd belang  de gebruikers zou volgen. Dit impliceerde volgens Meta impliciete toestemming voor gepersonaliseerde advertenties en daarmee voor de cookies. Deze benadering resulteerde in een boete van bijna 400miljoen euro, omdat de gebruikers van Facebook en Instagram geen keuze kregen over het al dan niet ontvangen van gepersonaliseerde reclame.

Facebook voor de rechter.

Facebook als onderdeel van Meta, volgde een vergelijkbare strategie met betrekking tot het “gerechtvaardigd belang”. Echter, het Europese Hof oordeelde in juni 2023 dat de privacyrechten van gebruikers zwaarder wogen dan het commerciële belang van Facebook. Het Hof benadrukte , net als de EDPB, dat gepersonaliseerde advertenties niet noodzakelijk waren voor de dienstverlening van Facebook.

Aanhoudende strijd.

Meta werd in augustus 2023 door de toezichthouder van Noorwegen opnieuw aangeklaagd vanwege aanhoudend gebruik van het “gerechtvaardigd belang” als grondslag voor . Deze voortdurende geschillen zorgden voor juridische druk en dwongen verdere verantwoording af met betrekking tot het cookiebeleid.

Toestemmingsnoodzaak.

Meta heeft uiteindelijk weinig keus dan toestemming van gebruikers te hanteren als AVG-grondslag voor het gebruik van gepersonaliseerde cookies. Dit brengt echter nieuwe uitdagingen met zich mee aangezien toestemming volgens de AVG ondubbelzinnig, vrijwillig en intrekbaar moet zijn, hetgeen technische en organisatorische uitdagingen met zich meebrengt.

En nu…

Begin november 2023 besluit de EDPB om de gepersonaliseerde advertenties bij Meta te verbieden en draagt de Ierse toezichthouder op binnen twee weken definitieve maatregelen te nemen.

Echter binnen een week reageert Meta en voert een abonnementssysteem in als alternatief voor toestemming voor tracking en de gepersonaliseerde advertenties. Dit abonnementssysteem biedt gebruikers de mogelijkheid om te betalen voor ad-free gebruik van de platforms van Meta. Volgens Meta hét panacee voor de bescherming van gebruikersprivacy.

Draagt het invoeren van abonnementskosten bij aan de bescherming van privacy?

Deze koerswijziging van Meta, waarbij het “pay or okay,” principe wordt toegepast, geeft reden tot bezorgdheid. Het houdt in dat een gebruiker instemt met gepersonaliseerde advertenties en tracking cookies, tenzij de gebruiker bereid is te betalen voor een abonnement. Hoewel deze benadering in lijn is met de uitgangspunten van de markteconomie roept het verschillende ethische en privacyvragen op.

Het heffen van abonnementsgelden en de inrichting daarna zonder advertenties op basis van gepersonaliseerde cookies is een duidelijke en transparante werkwijze en zou op kunnen bijdragen aan de bescherming van privacy, nietwaar?

Immers na betaling wordt geen profiel aangemaakt, er worden geen (onnodige) gegevens verwerkt en niet steeds meer gegevens verzameld. Ook wordt er dan niet meer ge-“profiel”-eerd.

Als een realistisch en betaalbaar abonnementsgeld gevraagd wordt, kan dit een privacyoplossing voor wat betreft tracking cookies voor iedereen zijn. Opmerkelijk is echter dat de abonnementskosten hoog zijn en niet lijken te correleren met het verlies dat Meta zou lijden door het niet meer aanbieden van gepersonaliseerde advertenties.

Deze ontwikkeling werpt vragen op over de relatie tussen de prijsstelling van het abonnementssystemen en de werkelijke kosten. Tegelijkertijd wordt de noodzaak van het doorgronden van de druk op privacy door het verdienmodel.

Meta’s argument dat het opwerpen van een cookiewall, oftewel het pay or okay beginsel acceptabel is in een markteconomie ,wordt betwist door privacy activisten. Zij worden daarin gesteund door de Europese privacy waakhonden.

Toch verloor de Franse toezichthouder CNIL een rechtszaak: de rechter vond het heel onbillijk dat een bedrijf gebruikers niet mag laten betalen als er  helemaal niets wordt verdiend met reclame. Onze AP volgde de rechter en zegt dat wanneer iemand tracking cookies weigert, dan moet deze persoon toch toegang gegeven worden tot  website of app  “bijvoorbeeld na betaling”. Van de AP verwacht je toch een meer beschermend standpunt.

Hoewel het heffen van abonnementsgelden zonder advertenties op basis van gepersonaliseerde cookies kan worden gezien als een transparante werkwijze die de privacy beschermt, rijst toch de vraag of privacyactivist Max Schremms gelijk heeft als hij het betaalde abonnement van Meta een “privacyheffing” noemt.

Wordt “privacy” een luxegoed nu het alleen beschikbaar wordt voor degenen die het kunnen betalen, terwijl mindervernogenden wellicht veroordeeld zijn tot het betalen met hun gegevens.

Is deze keuze tussen gevolgd worden en reclame krijgen of betaalde toegang zonder reclame werkelijk een vrije keuze is als de kosten van een abonnement niet gedragen kunnen worden? Ik denk dat het antwoord daarop ondubbelzinnig ‘nee’ is.

Los van de vraag of de kosten betaald kunnen worden, speelt de vraag of er sprake is van een vrije keuze ook op het volgende vlak: in de samenleving geldt op dit moment (al ruim 20 jaar) dat (bijna) iedereen een online leven en sociaal netwerk heeft, dat even reëel is als het fysieke leven. Daarnaast haalt iedereen informatie van internet. We kunnen onze wereld niet meer voorstellen zonder toegang tot deze virtuele wereld, we zijn er afhankelijk van in onze sociale contacten en in informatie- en kennisvergaring.

Daar zou je, zonder abonnement, geen vrije toegang meer toe hebben. Daarbij zou dan ook veel kennis niet meer benaderbaar zijn zonder te betalen. In dat licht bezien wil eenieder toegang houden en zal dús “betalen” met persoonsgegevens.

Zo kan een tweedeling in kennis en deelname aan de maatschappij ontstaan, waarbij degenen met minder financiële middelen kwetsbaarder worden en mogelijk hun privacyrechten verliezen en in privacyarmoede geraken.

Dit gaat niet alleen in tegen de oorspronkelijk doelstellingen van het internet, namelijk kennisdeling en inclusie, maar ook tegen de universele Verklaring van de rechten van de mens, het handvest waarin afspraken zijn gemaakt over zelfbeschikking en privacy grondrechten.

De Autoriteit Persoonsgegevens spreekt nu nog slechts over het handhaven op het juist gebruik van tracking cookies.

Het European Data Protection Board heeft het standpunt geuit ten aanzien van artikel 5 (3) van de ePrivacyrichtlijn, dat het nodig is het begrip tracking te verbreden door ook technologieën op te nemen als bijvoorbeeld local storage, web beacons, fingerprintingtechnieken, local shared objects. Dat voert nog veel verder en maakt toetsbaarheid en vervolgens toezicht nog complexer.

Als voor tracking cookies feitelijk geen vrije acceptatiekeuze bestaat en betaald moet worden met het opgeven van je privacy, betaald moet worden met een grondrecht, omdat deelname aan de maatschappij anders onmogelijk wordt, kan de conclusie niet anders zijn dat nieuwe wetgeving hard nodig is ter bescherming van de Europese burger.