De uitoefening van de rechten van kinderen als betrokkene, respectievelijk als patiënt en het beroepsgeheim onder de Verzamelwet gegevensbescherming en de WGBO

Inleiding: verschillen privacy recht – WGBO
De regelingen met betrekking tot de uitoefening van rechten zoals het inzagerecht en het recht op vernietiging in respectievelijk het privacy recht en de WGBO (Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst[1]) verschillen, als het om kinderen/ minderjarigen gaat, in aanzienlijke mate van elkaar. Op grond van de UAVG worden deze rechten tot de leeftijd van 16 jaar uitgeoefend door de wettelijke vertegenwoordiger van het kind[2], terwijl een minderjarige patiënt van 12 jaar en ouder op grond van de WGBO haar patiëntenrechten zelfstandig uitoefent.[3] Omdat de WGBO als bijzondere wet op de algemene UAVG voorgaat, geldt in het kader van een geneeskundige behandelingsovereenkomst op dit punt de WGBO-regeling en niet de regeling uit de UAVG.

Zou, hoewel er sprake is van een geneeskundige behandelingsovereenkomst, ten onrechte[4] de UAVG worden toegepast en zonder uitdrukkelijke toestemming van de minderjarige patiënt haar/zijn (ivm de leesbaarheid wordt hierna de vrouwelijke vorm gebruikt) dossier aan haar ouder(s) worden verstrekt, dan zou er sprake zijn van een schending van het beroepsgeheim én van een datalek.

Verzamelwet gegevensbescherming: minder c.q. geen verschil meer?
De conceptversie van de uit de evaluatie van de UAVG voortvloeiende Verzamelwet gegevensbescherming (hierna: de Verzamelwet)[5] redresseert een aantal in de evaluatie geconstateerde knelpunten. In het kader van dit onderwerp is de wijziging van artikel 5 lid 4 UAVG relevant, op grond waarvan het mogelijk wordt dat ook een betrokkene die ouder dan 12 jaar is zelfstandig de rechten, bedoeld in hoofdstuk III van de AVG uitoefent.

Het voorstel van artikel 5 lid 4 UAVG bepaalt het volgende:
De rechten van de betrokkene, bedoeld in hoofdstuk III van de verordening, kunnen tenzij de afweging als bedoeld in artikel 457, derde lid, tweede zin, van boek 7 van het Burgerlijk wetboek zich daartegen verzet, ten aanzien van:

1. een betrokkene die de leeftijd van twaalf jaren nog niet heeft bereikt, worden uitgeoefend door diens wettelijk vertegenwoordiger;
2. een betrokkene van twaalf jaren en ouder die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, tevens worden uitgeoefend door diens wettelijk vertegenwoordiger;
3. (…)

Het huidige artikel 5 lid 4 UAVG bepaalt:
De rechten van de betrokkene, bedoeld in hoofdstuk III van de verordening, worden ten aanzien van betrokkenen die de leeftijd van zestien jaren nog niet hebben bereikt, ten aanzien van onder curatele gestelden en ten aanzien van betrokkenen ten behoeve van wie een bewind of mentorschap is ingesteld, uitgeoefend door hun wettelijk vertegenwoordigers, voor zover het een aangelegenheid betreft waarvoor de betrokkene onbekwaam dan wel onbevoegd is.

In de concept Memorie van Toelichting wordt opgemerkt dat “de UAVG de (wetgeving over) de geheimhoudingsplicht van medische hulpverleners onverlet laat en dat dit ook moet gelden voor artikel 5, vierde lid, van de UAVG. Deze regeling mag, met andere woorden, het beroepsgeheim niet doorkruisen. Het waarborgen van de geheimhoudingsplicht die op een hulpverlener rust, kan soms vanuit het oogpunt van goed hulpverlenerschap zwaarder wegen en moet dan voorrang krijgen boven het inzagerecht van de wettelijk vertegenwoordigers op grond van de UAVG.”[6]

Laat het nieuwe artikel 5 lid 4 UAVG de geheimhoudingsplicht van de medische hulpverleners door de introductie van de leeftijdscategorie 12 – 16 jaar en de incorporatie van artikel 7:457 lid 3, tweede zin[7] BW inderdaad onverlet?

Versterkte waarborging?
Om te beginnen is er, wanneer er geen sprake is van een geneeskundige behandelingsovereenkomst, maar wel van een overeenkomst in het kader waarvan gezondheidsgegevens van het kind worden verwerkt, inderdaad sprake van een versterkte waarborging van het beroepsgeheim van de hulpverlener door de incorporatie van artikel 7:457 lid 3, tweede zin BW. De concept Memorie van Toelichting noemt het voorbeeld van de ouder die bij de zorgverzekeraar inzage vraagt in de gegevens van haar kind. De zorgverzekeraar zal zich, anders dan op grond van het huidige artikel, ervan moeten vergewissen of de betrokken arts vanuit haar zorg als goed hulpverlener al dan niet bezwaar kan hebben tegen inzage. Uit declaratiegegevens kan namelijk in veel gevallen informatie worden afgeleid die de hulpverlener wellicht niet wilde verstrekken aan de wettelijk vertegenwoordiger.[8]

Toch wordt deze versterkte waarborging deels weer teniet gedaan doordat op grond van het voorgestelde artikel 5 lid 4 UAVG de wettelijk vertegenwoordiger naast het kind van 12 tot 16 jaar een zelfstandig inzagerecht heeft. Dat vormt bij overeenkomsten buiten het zorgdomein doorgaans geen probleem en daar betekent de nieuwe regeling een vooruitgang voor het kind. Maar bij overeenkomsten die niet onder de WGBO vallen, maar waarbij het beroepsgeheim wel betrokken is, zoals voornoemde verzekeringsovereenkomst ligt dat anders.

Zoals opgemerkt, oefent een kind van 12 jaar en ouder in het kader van zijn geneeskundige behandeling zijn patiëntenrechten zelfstandig uit. Omdat de ouder(s) of voogd(en) van een kind van 12 tot 16 jaar tezamen met het kind toestemming voor de behandeling van het kind geven[9], dient de arts hen die informatie te verstrekken die relevant is voor het geven van de toestemming. Maar voor het verstrekken van overige informatie aan de ouder(s) of voogd(en), bijvoorbeeld naar aanleiding van een inzageverzoek, heeft de arts toestemming van het kind nodig. Zo bepaalt althans de KNMG-richtlijn ‘Omgaan met medische gegevens in afwijking van artikel 4:457 lid 3, eerste zin BW.[10] Op grond van deze eerste zin is geen toestemming van de minderjarige patiënt van 12 tot 16 jaar vereist om informatie aan haar wettelijke vertegenwoordigers te verschaffen.[11] Aangezien deze afwijking een versterking van de rechten van de (minderjarige) patiënt betreft en aangezien deze richtlijn een onderdeel van de professionele standaard is van de beroepsgroep, mag worden aangenomen dat het om een rechtsgeldige afwijking van de WGBO gaat, waar de arts op grond van haar goed hulpverlenerschap aan gebonden is.[12]

Maar op grond van diens zelfstandige inzagerecht ingevolge het voorgestelde artikel 5 lid 4 sub b UAVG heeft de wettelijk vertegenwoordiger dus geen toestemming van het kind nodig. Weliswaar wordt door de toepasselijkheid van de norm van goed hulpverlenerschap uit artikel 7:457 lid 3 BW voorkomen dat informatie wordt verstrekt wanneer dit nadelige gevolgen voor het kind of de behandeling door de betreffende arts zou hebben, maar alle overige informatie dient op verzoek van de wettelijke vertegenwoordiger wel te worden verstrekt. Daarmee is een eventueel beroepsgeheim van een arts dat in het kader van de verstrekking een rol zou spelen, zoals in bovengenoemd voorbeeld van de verzekeringsovereenkomst, niet meer gewaarborgd aangezien op grond van genoemde KNMG-richtlijn ook voor de verstrekking van die overige informatie de toestemming van het kind wel noodzakelijk is en hiermee een grens van het beroepsgeheim wordt aangegeven.

Conclusie
De doelstelling uit de concept-Memorie van Toelichting dat het nieuwe artikel 5 lid 4 UAVG het beroepsgeheim van de hulpverlener onverlet dient te laten wordt met dit artikel dus juist niet gerealiseerd. Het woord ‘soms’ uit de zin “Het waarborgen van de geheimhoudingsplicht die op een hulpverlener rust, kan soms vanuit het oogpunt van goed hulpverlenerschap zwaarder wegen en moet dan voorrang krijgen boven het inzagerecht van de wettelijk vertegenwoordigers op grond van de UAVG.” vormde daarvoor al een veeg teken; in het gezondheidsrecht brengt het goed hulpverlenerschap met zich mee dat het beroepsgeheim vrijwel altijd het zwaarst weegt en dat bij uitzondering aan anderen dan de patiënt een inzagerecht wordt verleend.

Tot slot; meer duidelijkheid
Door de incorporatie van 7:457 lid 3, tweede zin BW wordt voor de niet in het gezondheidsrecht ingevoerde (privacy)jurist ten onrechte de suggestie gewekt dat het met het beroepsgeheim wel goed komt wanneer het verzoek de toets op grond van deze zin doorstaat. Dit kan worden voorkomen door echte duidelijkheid[13] over de verhouding tussen dit artikel en de WGBO te verschaffen door aan de eerste zin van artikel 5 lid 4 UAVG de volgende verwijzing daarnaar toe te voegen:
Onverminderd het in artikel 447, derde lid  jo. artikel 465, eerste lid, van boek 7 van het Burgerlijk wetboek bepaalde, kunnen de rechten van de betrokkene, bedoeld in hoofdstuk III van de verordening, tenzij de afweging als bedoeld in artikel 457, derde lid, tweede zin, van boek 7 van het Burgerlijk wetboek zich daartegen verzet, ten aanzien van:
(…)
Door de incorporatie van artikel 7:457 lid 3, tweede zin, heeft de wetgever ‘A’ gezegd…

[1] Boek 7, Titel 7, Afdeling 5 Burgerlijk Wetboek
[2] Artikel 5 lid 4 UAVG
[3] Artikel 7:447 lid 3 BW in samenhang met 7: 465 lid 1 BW. Zie ook KNMG-wegwijzer Toestemming en informatie bij behandeling minderjarigen, p. 26.
[4] Bijvoorbeeld bij twijfel of onwetendheid over de toepasselijkheid van de WGBO, vgl. Handboek Gezondheidsrecht 2014, p 100.
[5] Sinds 14-12-2021 is de adviesaanvraag aanhangig bij de Raad van State
[6] Concept-MvT, p. 6.
[7] Op grond van deze zin mag de hulpverlener geen inlichtingen aan de wettelijk vertegenwoordiger verstrekken wanneer dat in strijd zou zijn met het goed hulpverlenerschap.
[8] Concept-MvT p. 6.
[9] Artikel 7:450 lid 2 BW.
[10] KNMG-richtlijn ‘Omgaan met medische gegevens’, p. 65.
[11] De zin moet in samenhang met het tweede lid gelezen worden en luidt ‘Daaronder zijn evenmin begrepen degenen wier toestemming ter zake van de uitvoering van de behandelingsovereenkomst op grond van de artikelen 450 en 465 is vereist’.
[12] Op grond van artikel 7:453 BW.
[13] Ook een van de doelstellingen van dit wetsvoorstel; zie concept MvT p. 6.