Digital Markets Act: eerlijke en open digitale markten

Eind 2020 heeft de Europese Commissie (hierna: Commissie) een hervorming van de digitale ruimte voorgesteld in het voorstel voor de Digital Services Act (Europese wet inzake digitale diensten) en het voorstel voor de Digital Markets Act (Europese wet inzake digitale markten, hierna: DMA). Op bepaalde digitale markten is de situatie ontstaan dat één of enkele platformen nagenoeg alle gebruikers bedienen. Zakelijke gebruikers zijn van dergelijke platformmagnaten afhankelijk voor de toegang tot consumenten, hetgeen kan leiden tot oneerlijke concurrentiepraktijken en minder betwistbare markten. Met de voorstellen van de Commissie (Digital Service pakket) wordt een betere regulering van de interne markt in het digitale domein beoogd, met als doel het vergroten van de eerlijke concurrentie en een veilige digitale omgeving.

De DMA-verordening is nieuw en bevat een reeks objectieve criteria om te bepalen of een groot onlineplatform als zogenoemde “poortwachter” in de digitale sector moet worden aangemerkt. De voorgestelde bepalingen zijn van belang voor ondernemingen en consumenten die met digitale diensten en markten te maken hebben, en voor overheden vanwege de introductie van nieuwe Europese en nationale verplichtingen. Benieuwd wat de verordening specifiek voor u betekent? In dit artikel wordt ingegaan op de poortwachterscriteria, worden de belangrijkste verplichtingen en verboden uit het DMA-initiatief benoemd en de invloed ervan op betrokken partijen besproken.

Wat is een gatekeeper?

 Poortwachters fungeren feitelijk als particuliere regelgevers. Denk bijvoorbeeld aan bekende partijen als Google, Facebook, Amazon en Apple, maar ook bedrijven als Alibaba Group en ByteDance[1] die lange tijd min of meer vrij spel hebben gehad in de EU en daardoor konden uitgroeien tot de techreuzen van vandaag. Het DMA-voorstel heeft tot doel te voorkomen dat poortwachters oneerlijke voorwaarden opleggen aan bedrijven en consumenten, en feitelijk iedere vorm van concurrentie in de kiem smoren. Een gemeenschappelijk en eenduidig beleid binnen de Europese markt zal innovatie, concurrentievermogen en groei van startups, kleine en middelgrote ondernemingen bevorderen. Door een eerlijker ondernemingsklimaat genieten consumenten een groter aanbod en eerlijkere prijzen.

De DMA beoogt de schadelijke gevolgen van oneerlijke praktijken vooraf tot een minimum te beperken, zonder afbreuk te doen aan het vermogen om achteraf in te grijpen via de bestaande EU-mededingingsregels.[2] Gatekeerpers hebben zeggenschap over ten minste één “kernplatformdienst”[3] en worden als poortwachter aangemerkt als sprake is van:[4]

• Een sterke economische positie, een aanzienlijke impact op de interne markt en actief in meerdere EU-landen: de onderneming heeft in de laatste drie boekjaren in de Europese Economische Ruimte (EER) een jaaromzet van ten minste 6,5 miljard euro behaald of de gemiddelde marktwaarde bedroeg in het laatste boekjaar ten minste 65 miljard euro, en het bedrijf biedt in ten minste drie lidstaten een kernplatformdienst aan;
• Een sterke bemiddelingspositie, ofwel de controle over een belangrijke poort voor zakelijke gebruikers naar eindgebruikers: het bedrijf exploiteert een kernplatformdienst met meer dan 45 miljoen maandelijks actieve eindgebruikers die zich in de EU bevinden en meer dan 10.000 jaarlijks actieve in de EU gevestigde zakelijke gebruikers; en
• Een (te verwachten) stabiele en duurzame positie op de markt: het bedrijf voldoet aan deze voorwaarde als het in de laatste drie boekjaren aan de andere twee criteria voldeed.

Voldoet uw bedrijf aan de drie cumulatieve criteria dan wordt het platform geacht als poortwachter te functioneren op de interne markt, tenzij het tegendeel wordt aangetoond. Ook als niet aan iedere drempel is voldaan, kan de Commissie door middel van een marktonderzoek nagaan of specifieke bedrijven als poortwachter opereren.[5] Vanzelfsprekend zullen de eerdergenoemde techreuzen onder de definitie van gatekeeper vallen. Mogelijk zullen Nederlandse bedrijven als Booking.com en Thuisbezorgd ook als zodanig aangewezen kunnen worden.

Do’s and don’ts voor poortwachters 

De DMA bevat een reeks verplichtingen voor poortwachters, bestaande uit zowel proactief gedrag als het onthouden van oneerlijk gedrag. Hieronder enkele voorbeelden.[6]

Do’s:

• Derden moeten onder omstandigheden in staat worden gesteld te communiceren via de eigen diensten van de poortwachter.
• Zakelijke gebruikers moeten toegang krijgen tot de op het platform van de poortwachter gegenereerde data.
• Zakelijke gebruikers moeten in staat worden gesteld hun aanbod op het platform te promoten en contracten te sluiten met klanten buiten het platform om.
• Adverteerders die gebruikmaken van het platform moet toegang worden geboden tot tools en data, waarmee onafhankelijke advertentie-analyses kunnen worden uitgevoerd.

Don’ts:

• Poortwachters mogen de eigen diensten of producten niet hoger plaatsen of gunstiger behandelen dan vergelijkbare producten of diensten van derden.
• Poortwachters mogen de verkregen data van zakelijke gebruikers niet gebruiken om met hen te concurreren.
• Consumenten mag niet verboden worden om buiten het platform om contact te leggen en zakelijke gebruikers mag niet verboden worden hun producten of diensten ook elders aan te bieden.
• Gebruikers van het platform mogen niet belemmerd worden in het verwijderen van geïnstalleerde software of applicaties.

De Commissie krijgt handhavingsbevoegdheid en kan een platform dat zich niet aan de regels houdt boetes (oplopend tot 10% van de jaaromzet), periodieke financiële sancties of extra maatregelen opleggen.[7] In vergaande gevallen kan een platform zelfs gedwongen worden zijn gedrag of structuur te veranderen. In het laatste geval kan een techreus bijvoorbeeld verplicht worden (delen van) het bedrijf te verkopen.[8]

Wat betekent dit voor u?

Het voorstel is nog niet definitief, maar nieuwe regels zijn op komst.[9] Zodra de DMA in werking treedt, dienen bedrijven zelf na te gaan of zij als poortwachter aangemerkt kunnen worden en de Commissie hierover te informeren. Het bedrijf dat het vermoeden van poortwachter betwist, draagt de bewijslast om het tegendeel aan te tonen. Indien de Commissie (ondanks een gemotiveerde weerlegging) uw bedrijf aanwijst als poortwachter moet het platform binnen zes maanden voldoen aan de wettelijke verplichtingen.

De definitieve verordening zal afdwingbare rechten meebrengen voor zakelijke gebruikers en eindgebruikers, doordat de DMA-regelgeving rechtstreeks ten uitvoer kan worden gelegd door nationale rechtbanken.[10] Dit houdt in dat in geval van schade ontstaan door poortwachters die zich niet aan de regels houden, benadeelden rechtstreeks aanspraak kunnen maken op schadevergoeding.

Wij adviseren ondernemingen om zich voor te bereiden op een grote herziening van de regelgeving in de digitale sector. Heeft u of uw bedrijf in de toekomst hulp nodig, dan helpen de professionals bij Lex Digitalis u graag verder. Nog vragen naar aanleiding van dit artikel, neem dan vrijblijvend contact op met ons kantoor.

Voetnoten:

[1] Onder andere dochtermaatschappij TikTok valt onder ByteDance.

[2] Artikelen 101 en 102 VWEU.

[3] Artikel 2 voorstel DMA: onlinetussenhandelsdiensten (inclusief marktplaatsen, appstores, platformwerkdiensten en boekingsplatformen), online zoekmachines, online sociale netwerkdiensten, videoplatformdiensten, bepaalde communicatiediensten, besturingssystemen, cloud computerdiensten en advertentiediensten.

[4] Zie artikel 3 voorstel DMA.

[5] Zie artikelen 3 en 15 voorstel DMA.

[6] Zie artikelen 5 en 6 voorstel DMA.

[7] Zie artikel 26 en 27 voorstel DMA.

[8] Zie artikel 16 voorstel DMA.

[9] De ontwerpteksten van de Commissie zullen goedgekeurd moeten worden door het Europese Parlement en de Europese Raad die daarbij nog wijzigingen kunnen aanbrengen. Naar verwachting zullen de verordeningen in 2024 in werking treden.

[10] Artikel 288 VWEU.