Nederlands vaccinatiebewijs: uw mogelijkheden door aankomende wetswijziging

Nederland kent geen wettelijke vaccinatieplicht of afdwingbare testverplichting. Het demissionaire kabinet is geen voorstander van het bevoordelen van gevaccineerden in de vorm van privileges. Toch bestaan er voor private partijen verschillende redenen om eisen te stellen op het gebied van vaccinatie, bijvoorbeeld als voorwaarde voor toegang tot hun ruimten, diensten of voorzieningen. De Commissie Ethiek en Recht van de Gezondheidsraad (hierna: commissie) heeft in dit kader het advies inzake de ethische en juridische afwegingen rondom de COVID-19-vaccinatie opgesteld.[1]

In dit artikel wordt ingegaan op de het advies van de commissie over vaccinatiebewijzen in verschillende situaties: wanneer mogen private partijen en werkgevers een vaccinatiebewijs als voorwaarde stellen? Benieuwd of dit voor uw bedrijf mogelijk is, lees dan snel verder.

Gezondheidsgegevens

Het gegeven of een persoon al dan niet gevaccineerd is, valt onder de categorie gezondheidsgegevens (bijzondere persoonsgegevens).[2] Deze bijzonder gevoelige informatie over uw gezondheid geniet de hoogste vorm van bescherming onder de AVG en het recht op privacy.[3] De verwerking van bijzondere persoonsgegevens is in beginsel verboden, tenzij de verwerkingsverantwoordelijke zich kan beroepen op een wettelijke uitzondering én een verwerkingsgrondslag. De verwerking van vaccinatiegegevens kan bijvoorbeeld noodzakelijk zijn om redenen van algemeen belang op het gebied van de volksgezondheid.[4] Ook het vragen naar medische gegevens kan een inbreuk op het recht op privacy opleveren.Derhalve luidt de vraag wat weegt in het concrete geval zwaarder: het recht op privacy of het gezondheidsbelang?

Afwegingskader

Volgens de commissie staat het private partijen zoals scholen, luchtvaartmaatschappijen, zorginstellingen, sociale gelegenheden en werkgevers in principe vrij om een vaccinatiebewijs te vragen voorafgaand aan toegangsverschaffing. Evenwel moet wet- en regelgeving inzake gelijke behandeling, discriminatie en privacy in ogenschouw worden genomen. De inzet van een vaccinatiebewijs als voorwaarde kan immers een inbreuk op grondrechten opleveren.[5] Ingeval van een vermeende grondrechtenschending kan naar de nationale rechter worden gestapt. Private partijen dienen derhalve een belangenafweging te maken en aan te tonen dat de inzet van een vaccinatiebewijs:

1. een gerechtvaardigd doel dient: zoals voldoen aan de zorgplicht of bescherming dan wel bevordering van economische belangen;
2. noodzakelijk en effectief is om dat doel te bereiken; en

• de (potentiële) voordelen opwegen tegen de nadelen (proportionaliteit) en er geen minder ingrijpende maatregelen voorhanden zijn (subsidiariteit): het onderscheid tussen essentiële en niet-essentiële voorzieningen is hierbij van belang, evenals alternatieven waarmee hetzelfde doel kan worden bereikt.

Wordt niet aan de cumulatieve voorwaarden voldaan dan is volgens de commissie sprake van een ongerechtvaardigde inperking van grondrechten en is het niet gerechtvaardigd een vaccinatiebewijs als voorwaarde te stellen. Daarnaast stelt de commissie aanvullende voorwaarden zoals:

• Vaccinatiebewijzen mogen niet leiden tot ongerechtvaardigde uitsluiting en discriminatie. Alternatieven als een recente negatieve testuitslag of persoonlijke beschermingsmaatregelen zoals het dragen van een mondkapje zijn van belang. Alleen zo kan een indirecte vaccinatieverplichting worden voorkomen.
• Vaccinatiegegevens mogen alleen met derden (bijvoorbeeld werkgevers) worden gedeeld als de gevaccineerde expliciete toestemming heeft gegeven.[6] Voor registratie van de bijzondere persoonsgegevens moet de betrokkene volledig in vrijheid toestemming kunnen geven.[7] De Autoriteit Persoonsgegevens is van mening dat een werknemer in een gezagsverhouding per definitie niet in staat is om zijn wil vrij te bepalen.

De commissie benadrukt dat de invulling van het afwegingskader afhankelijk is van de concrete omstandigheden en per situatie kan verschillen.

Werkgevers

Voor werkgevers geldt een vergaande zorgplicht, die inhoudt dat er maatregelen moeten worden genomen om (gezondheids)schade te voorkomen. Door het vaccinatiebewijs als voorwaarde te stellen voor de toegang tot de werkvloer, kan aan deze zorgplicht worden voldaan. Niet-gevaccineerd personeel vormt immers een potentieel risico voor de gezondheid van collega’s en bezoekers. Evenwel dient rekening te worden gehouden met de consequenties voor werknemers die geen vaccinatiebewijs kunnen of willen tonen. De commissie verwacht dat de voorwaarde van een vaccinatiebewijs eerder proportioneel is in geval van vitale beroepen, gezien de aard van de werkzaamheden en het besmettingsrisico.

Onderwijs

Minderjarigen mogen niet uitgesloten worden van onderwijs. Onderwijsinstellingen hebben een omvangrijke zorgplicht ten aanzien van de gezondheid en veiligheid van hun leerlingen en personeel. Of onderwijs op afstand als redelijk alternatief kan gelden voor (nog) niet-gevaccineerden verschilt per leeftijdscategorie en type onderwijs.

Zorg

De toegang tot zorg vervult een basisbehoefte. Volgens de commissie kunnen zorgaanbieders vanwege hun zorgplicht in geen geval patiënten zonder vaccinatiebewijs uitsluiten van noodzakelijke acute zorg. Wel mogen er voorwaarden worden gesteld aan de toegang van derden, indien dit noodzakelijk is om verspreiding van het coronavirus tegen te gaan.[8]

Horeca en evenementen

De commissie merkt sociale gelegenheden aan als niet-essentiële voorziening en acht uitsluiting daarvan minder relevant. Betrokken private partijen dienen aannemelijk te maken dat de maatregel van een vaccinatiebewijs daadwerkelijk bijdraagt aan de bescherming van bezoekers. Toch kan men zich afvragen in hoeverre het aan evenementen en de horeca is om beslissingen te nemen aangaande de volksgezondheid.

Wat kunt u verwachten?

Het advies van de commissie is geen wetgeving. De overheid moet de precieze voorwaarden wettelijk vastleggen en werkt daarom momenteel aan een wijziging van de Wet publieke gezondheid (Tijdelijke wet testbewijzen covid-19). Op grond daarvan wordt een test- of vaccinatiebewijs als toegangsvoorwaarde straks mogelijk op de terreinen: cultuur, evenementen, georganiseerde jeugdactiviteiten, horeca en sport.[9]

Werkgevers die niet actief zijn in deze sectoren mogen alleen een vaccinatiebewijs als voorwaarde stellen voor toegang tot diensten of voorzieningen als er echt geen andere optie is. Kortom, alleen wanneer er geen minder ingrijpende alternatieven voor handen zijn, komt het stellen van een vaccinatiebewijs als voorwaarde in beeld. Voor het zover is zal helder moeten worden in hoeverre vaccinatie effectief bijdraagt aan bescherming en verdere besmetting voorkomt.

Wat betreft het onderwijs kan de regering straks bij algemene maatregel van bestuur (amvb) regels stellen ten aanzien van de toegang tot middelbaar beroepsonderwijs en hoger onderwijs.[10] Hoewel onderwijs als essentiële publieke voorziening dient te gelden, kan de toegang in dat geval worden verboden als geen testbewijs wordt getoond.

Mogen ook andere gezondheidsgegevens straks zomaar worden opgevraagd? Het antwoord hierop luidt ontkennend, omdat daarvoor eerst een uitzonderingsregel zoals bovenstaande wettelijk verankerd dient te worden.[11] Heeft u of uw bedrijf in de toekomst hulp nodig bij privacy gerelateerde vraagstukken zoals deze, dan helpen de professionals bij Lex Digitalis u graag verder. Nog vragen naar aanleiding van dit artikel, neem dan vrijblijvend contact op met ons kantoor.

[1] Naar aanleiding van de motie Segers c.s.

[2] Artikel 9 lid 1 AVG.

[3] Algemene Verordening Gegevensbescherming. Artikel 8 EVRM en artikel 7 EU-Handvest.

[4] Artikel 9 lid 2 AVG.

[5] Bijvoorbeeld het recht op zelfbeschikking, lichamelijke integriteit en vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst.

[6] Artikel 7:457 lid 1 BW. Zie ook artikel 6 lid 1 onder a en art. 9 lid 2 onder a AVG.

[7] Artikel 7 AVG.

[8] Artikel 58o lid 2 en 5 Wet publieke gezondheid.

[9] Artikel 58ra lid 1 en 58re Wet publieke gezondheid.

[10] Artikel 58rc lid 1 Wet publieke gezondheid.

[11] Het parlement moet de uitzonderingsregel goedkeuren.